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18. Dezember 2019

Dunkle Manipulationskunst und personalisiertes Recht

Für den Abend des 11. Dezember 2019 hatte der Sachverständigenrat für Verbraucherfragen in das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz eingeladen. Das durch den Staatssekretär Gerd Billen eröffnete Diskussionsforum stand ganz im Zeichen der Frage, welche Chancen und welche Gefahren sich daraus ergeben, dass die Digitalisierung bisher ungeahnte Personalisierungen ermöglicht. Als Gesprächspartner für den transatlantischen Dialog hatte der Sachverständigenrat die US-amerikanischen Rechtswissenschaftler Cass Sunstein und Omri Ben-Shahar gewinnen können, die vor gut 100 Zuhörerinnen und Zuhörern ihre Thesen entfalteten und mit den Mitgliedern des Sachverständigenrats und dem Publikum aus Wissenschaft, Verwaltung und Wirtschaft diskutierten.

Cass Sunstein, Professor an der Harvard University und der wohl bekannteste und meistzitierte Rechtswissenschaftler der Gegenwart, entfaltete die Facetten eines Rechts darauf, nicht manipuliert zu werden. Im Zentrum seiner Ausführungen stand eine Typologie manipulativer Praktiken, denen sich Verbraucherinnen und Verbraucher ausgesetzt sehen: „Hidden Terms“ sind Vertrags- und Leistungsbestandteile, über die man sich vor Eingehung einer Vertragsbeziehung zwar informieren könnte, die doch regelmäßig nicht wahrnimmt oder angemessen bewertet. Das klassische Beispiel sind versteckte Gebühren oder die Auflistung der Preise für die Einzelbestandteile einer Leistung, ohne den Gesamtpreis anzugehen – in Deutschland klassische Themen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Cass Sunstein in einer ökonomischen und vergleichenden Perspektive analysierte. Sludge, zu Deutsch etwa „Matsch“ oder „Morast“, bezeichnet Vertragsgestaltungen, die ausnutzen, dass Verbraucherinnen und Verbraucher in ihren Vertragsangelegenheiten nicht selten träge sind und sich ausmalen, Vorteile zu einem späteren Zeitpunkt zu realisieren, es im entscheidenden Moment dann aber doch nicht tun. Das klassische Beispiel ist der nachträgliche Rabatt. Man erhält ihn, wenn man sich nach dem Kauf registriert, ein Formular ausfüllt oder ähnliche kleinere Mühen auf sich nimmt. Während viele Verbraucherinnen und Verbraucher eine solche Rabattmöglichkeit in ihre Kaufentscheidung einfließen lassen, sind es deutlich weniger, die nach dem Kauf die offerierte Rabattmöglichkeit tatsächlich realisieren. Zunehmend Beachtung findet schließlich auch das Phänomen der „Dark Patterns“. Gemeint sind damit Nutzerumgebungen, deren Gestaltung darauf angelegt ist, die Nutzer zu Handlungen – etwa dem Abschluss von Abonnements oder der Preisgabe von Daten – zu verleiten, die sie „eigentlich“ nicht möchten. Neben der Beschreibung der Phänomene standen im Vortrag von Cass Sunstein vor allem die Kriterien im Vordergrund, nach denen ihre Regulierungsbedürftigkeit bewertet werden kann, sowie die möglichen Regulierungsinstrumente. Hier bewegte sich der Referent auf einem Terrain, das er auch als Praktiker kennengelernt hatte, hatte er doch unter US-Präsident Barack Obama das Office of Information and Regulatory Affairs geleitet.

Ein faszinierendes Szenario einer zukünftigen Entwicklung des Rechtssystems vermittelte Omri Ben-Shahar. In seinem Vortrag unter dem Titel „‘Personalized Consumer Law’: How Big Data Could Shape the Design of Legal Rules“ ging der an der University of Chicago lehrende Rechtswissenschaftler, ein international bekannter Vordenker der digitalen Transformation des Rechts, der Frage nach, ob sich die Epoche allgemein gefasster rechtlicher Bestimmungen womöglich ihrem Ende zuneigt und ein Zeitalter personalisierter rechtlicher Regelungen anbricht. Welche Folgen hat es, wenn algorithmische Verfahren auf der Grundlage großer Datenmengen es ermöglichen, Vertragsbestimmungen automatisch zu personalisieren – wodurch Abschied genommen wird von den altbekannten und wohlvertrauten Allgemeinen Geschäftsbedingungen? Wäre es denkbar, dass dispositives Recht nicht länger für alle gleich formuliert ist, sondern den Versuch unternimmt, den individuellen Präferenzen der am Rechtsverhältnis beteiligten Personen besser zu entsprechen? Auch den gedanklichen Endpunkt der Personalisierung sprach Omri Ben-Shahar an, nämlich die Ersetzung allgemeiner Gesetze durch granulare Vorschriften, so dass beispielsweise die Geschäftsfähigkeit nicht mehr typisiert, sondern individualisiert bestimmt wird. Auch wenn solche Entwicklungen, so Omri Ben-Shahar, allenfalls in ihren Kinderschuhen stecken (etwa in Form personalisierter Verbraucherinformationen) oder das Stadium eines juristischen Gedankenexperiments noch nicht verlassen haben, lohnt es sich, diese Entwicklungen konzeptionell vorzudenken und ihre Potentiale und Gefahren zu analysieren. So wies Omri Ben-Shahar etwa auf die Möglichkeit von Effizienzsteigerungen hin, die sich durch personalisierte Vertragsbestimmungen ergeben können, wenn diese den Interessen der beteiligten Parteien besser entsprechen als eine „one size fits all“-Vorgabe, oder auf Ungerechtigkeiten, wenn heterogene Gruppen durch eine Regelung formal gleichbehandelt werden, diese Regelung aber gravierend unterschiedliche faktische Auswirkungen hat. Andererseits thematisierte Omri Ben-Shahar eingehend den (nicht zuletzt auch verfassungsrechtlich abgesicherten) Eigenwert formaler Gleichbehandlung und die neuen Diskriminierungsgefahren, die ein Zeitalter der Personalisierung rechtlicher Bestimmungen heraufbeschwört. Insgesamt zeichnete Omri Ben-Shahar mit seinem Vortrag somit ein komplexes Bild einer Zukunft, auf deren Ankunft nicht zuletzt die Verbraucherrechtswissenschaft und -politik konzeptionell vorbereitet sein müssen.

Eingerahmt wurden die beiden Abendvorträge durch Referate der stellvertretenden Vorsitzenden des Sachverständigenrats, Louisa Specht-Riemenschneider, und des Ratsmitglieds Hans-W. Micklitz. Beide stellen die Thematik des Abends in Bezug zu der Arbeit des Sachverständigenrats, der sich derzeit gemeinsam mit seinen Projektpartnern ConPolicy und Professor Dr. Christoph Busch dem Thema der „Personalisierten Verbraucherinformationen“ widmet und hierzu die Veröffentlichung einer Stellungnahme plant.

Durch den Abend führten Lucia Reisch und Gesche Joost. Durch ihre Moderation schlug die Veranstaltung die Brücke zwischen der Arbeit des Sachverständigenrats in seiner ersten Berufungsperiode (2014 bis 2018) und seiner aktuellen Berufungsperiode: Lucia Reisch war Vorsitzende, Gesche Joost Mitglied im „ersten“ Sachverständigenrat für Verbraucherfragen gewesen.